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签订建筑工程类合同的法律风险攻略

  施工合同法律风险内容非常多,这里仅列比较重要的几类:

  一、预防投标及报价过程中的法律风险

  串标(围标或陪标)的法律风险。串标的风险不仅在罚款,弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。

  防范承包人资质问题导致合同无效。根据《建筑法》及司法解释的规定,建筑工程承包人具有下列情形的,建设工程承包合同应认定无效:

  (一)承包人未取得施工资质或超越施工资质的;

  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的。

  无效合同法律后果是:只要工程质量合格,合同双方原则上按约定结算,但合同约定的发包商的违约责任、赔偿责任则会受到影响。
 

  二、合同签订过程中的法律风险防范

  (一)发包方草拟的合同草案中的风险条款

  1、工程变更不作补偿的条款;

  例如,约定工程量变更在5%的范围内,承包商得不到任何补偿,那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。

  2、合同价格一律不作调整的条款;

  例如,约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等,合同价款一律不作调整,那么该情况出现,承包商须承担全部风险。

  3、固定总价下的工程范围不确定;

  由于工程范围不确定,投标时设计图纸不完整,承包商无法精确计算工程量,也无法预测工程量,可能造成承包商严重损失。

  4、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款;

  承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求,那么就意味着承包商失权,以后提出,无论证据如何确凿,发包方可能都不会接受。

  5、发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的,对业主责任进行开脱的条款;

  例如,合同约定“发包人对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”,“发包人对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”。

  6、发包方拖延付款的条款;

  如结算付款条件约定“待政府审计完成后----天内开始付款”;

  又如,分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程,经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后----天内向分包商付款”。

  7、关于合同总工期条款;

  发包人处于自身利益的考虑,往往要求用最短的工期完成施工任务,甚至在合同中只约定总工期,不约定具体的开工日期。

  (二)避免“黑白合同”的风险。

  “白合同”是指针对招投标工程签订的,且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的,且对备案合同作实质性变动的未备案的合同,一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法,对白合同作了实质性改变,因此,最高院的司法解释明确规定,“黑合同”不能作为结算依据。

  (三)如何选择工程价款计价方法。

  示范合同文本关于计价方式的条款有:1、固定价(固定总价、固定单价),特别注意风险因素(地质条件、利率、税收、特价等);2、可调价,特别注意计算方法、取费标准;3、成本加酬金。

  建议:①工程计价方法一定要在合同中约定清楚,不能含糊不清;②固定价款的风险较高(可调价款风险次之,成本加酬金的价款风险最低),尽可能在合同中约定“可调价款”。

  (四)如何约定工程款支付条件。

  1、按进度付款的合同应注意的问题。

  (1)应明确约定报送工程量、进度款的时间以及发包人审核(7天内)及支付(审核后14天内)的时间;

  (2)应约定未按期足额付款的违约责任。尽量约定一个比利息高的违约金,建议违约金比例在每日0.5‰左右比较合适,既能起到对发包人的威慑作用,也一般不会被法院调整。

  (3)不宜约定的内容或应注意的问题:

  发包人未按时支付工程款或拖延工程款未付,发包人仅承担利息,施工单位不得停工,如此约定对施工单位极为不利;

  避免工程款支付审批程序人为繁琐。在合同约定中应避免发包人内部审核的约定,施工单位递交后一般应在10日内支付,至于如何审核,仅是发包人的内部事务;

  对政府工程尽量避免约定为“待财政完成结算审计后XX日内开始支付结算款”;

  结算、结清价款的期限应尽可能约定在优先受偿权保护期间内,在此期间优先权优先于银行的抵押权(竣工验收后六个月内)。

  (五)对违约责任的约定:

  (1)尽可能对工期违约金设置最高限额。

  (2)尽可能的具体、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任。

  例如:不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”,要写成“迟延结算一日,承担##元违约金或应付款一定比例的违约金等”。
 

  三、合同履约(施工)阶段的法律风险防范

  (一)施工单位加强进度结算,防范进度款支付风险的主要措施。

  1、按时提交已完工程量报告的证据;

  2、注意提交工期顺延报告;

  3、尽量在专用条款里对发包方的违约责任进行细化;

  4、最终手段:行使停工抗辩权。

  (二)发包人拖延竣工验收的防范措施。

  《施工合同纠纷案适用法律问题的若干解释》14条规定:发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告的日期为竣工日期;未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日未竣工日期。

  “竣工日期”这个时间点,决定着工期是否被拖延、违约责任由谁承担、投资商的成本利息、工程款支付时间乃至欠付工程款利息等等一系列关键问题。

  建议:保存好“提交”、“转移占有”等与之关联的证据,“提交”的方式,如邮寄(传真、电子邮件确认、公证送达等等),要查询回执。如竣工验收报告。

  (三)发包人拖延竣工结算的防范措施。

  1、承包人应约定期限提交竣工结算报告;

  2、发包人应在约定期限内审查并支付价款,否则应承担违约责任;

  3、发包人在规定时间内未予答复则视为对竣工结算报告的认可等。

  4、合理运用工程款优先受偿权的法律规定。

  a《合同法》第二百八十六条:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  b最高院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》(法释[2002]16号)

  人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

  建议:对发包人拖延结算,应果断采取救济措施,包括:拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、及时提起诉讼和诉讼保全、行使工程价款优先受偿权等。
 

  四、防范于未然,树立证据意识

  (一)打官司就是打证据。

  无论是索赔还是诉讼,成败的关键取决于证据;通常,只要施工企业提起诉讼讨要工程款,发包商一般都会以“工期延误”和“存在质量问题”为由,提起反诉。原因在发包商的举证责任很容易完成:一份合同,一份四方盖章的验收报告,几张所谓质量问题的照片,而施工企业要证明工期延误和质量问题不属于承包方原因,则需要大量证据(除非有工期延误或质量不属于自身的书面签证)。

  (二)承包方提起索赔和诉讼应收集的证据:

  (1)合同、招投标文件、图纸;(2)延期开工的证据;(3)土方回填、外运证据;(4)设备租用证据;(5)发包方要求暂停施工证据;(6)非承包方原因导致工期延误或质量问题的证据;(7)会议记录、纪要;(8)验收纪录;(9)停水停电证据;(10)发包方原因导致设计、施工方案、进度变更的证据等;(11)等待发包方提供材料的证据;(12)工期、追加价款、经济补偿的证据;(13)在索赔期间提交索赔报告的证据;(14)竣工验收报告及提交的证据;(15)结算报告及结算报告提交的证据;(16)往来文书、函告、传真、通知;(17)不可抗力证据;(18)工程交付或已使用证据,等等。

  特别强调:证据应在平时收集,制作,长期保留。平时要尽可能把双方有关工程事项交往的活动、行为、要求“书面化”,以免工程结束,人事变动、时过境迁,没办法收集证据。

  (根据黄继保律师进行法律培训内容整理)